Fala povo, tudo certo? Hoje abordaremos, mais uma vez, assunto relacionado a Direito Penal. Quando vi esse assunto, não pude deixar de pensar em escrever um pouco sobre ele, porque além de interessantíssimo, trata-se de tema que cairá, sem sombra de dúvidas, nas próximas provas. A propósito, sei que o tempo é curto então falarei de forma bastante breve.

Primeiramente, falemos de detração. Lembram-se?

Art. 42, CP. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

De acordo com Juarez Cirino dos Santos:

A detração penal (art. 42, CP) significa o ato judicial de reduzir (a) da pena privativa de liberdade aplicada, o tempo de prisão provisória (prisão em flagrante, temporária, preventiva, por sentença de pronúncia e por sentença condenatória recorrível) ou de prisão administrativa cumprida pelo condenado, ou (b) da medida de segurança, o tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou em outro estabelecimento adequado (art. 41, CP).[1]

Vejam que, em última análise, a detração veda o bis in idem, pois ilegal, inconstitucional e inconvencional o cumprimento, em duplicidade, da mesma pena (art. 14.7 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos diz que ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada país).

Esse instituto foi criado para que o sujeito preso provisoriamente, quando do início da pena definitiva, obtivesse abatimento do período que esteve encarcerado.

Firmados esses pontos, vamos ao exemplo. Maiko Jackso é preso, em dezembro de 2017, por suspeita de tráfico de drogas. Passa todo o processo preso e, ao final, na data de hoje (23.07.18), o juiz desclassifica a conduta para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas.

Bom, da hipótese é possível extrair que: i) ficou preso mais de seis meses, ii) foi considerado usuário e iii) o delito não prevê pena de prisão. Mas o Sr. Jackso ficou preso, e aí? Nesse caso, um magistrado de primeiro grau considerou ter havido a detração penal analógica virtual e extinguiu a pena.

Trata-se de detração penal, pois cumpriu pena antecipadamente. Analógica, pois o artigo 28 da Lei de Drogas não prevê pena de prisão. E virtual, porque foi descontado o tempo, mesmo sem ser condenado[2]. Deu pra entender? Portanto, detração penal analógica virtual é exatamente isso que vocês leram: sujeito cumpre pena e depois há a perda de justa causa ou interesse processual.

Agora amigos, preciso da atenção de vocês. O STJ, ao ser provocado sobre esse caso parece não ter concordado com essa espécie de detração (HC 390.038/SP). Disse, na oportunidade:

É inconcebível considerar, em nítida interpretação prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisória seja o mesmo que o tempo de prisão no cumprimento de pena, haja vista tratar-se de institutos absolutamente distintos em todos os seus aspectos e objetivos.

A decisão de extinção da punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do exaurimento do direito de exercício da pretensão punitiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do processo – que culminou com a condenação por porte de substância entorpecente para consumo próprio – do que com o esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena.

A minha leitura, com todo respeito às contrárias, é a de que houve um mea-culpa do STJ. Mais parece ter reconhecido que o Estado errou e, por isso, extinguiu a punibilidade, do que ter havido, efetivamente, a detração (aguardo comentários)[3].

Discussão interessante é acerca da responsabilidade do Estado por essa prisão. Seria viável a responsabilização? Nos parece que sim, nos termos do artigo 5º, LXXV, CF (o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença). Se há indenização por prisão além da fixada na sentença, com mais razão haveria na sentença absolutória. Contudo, não é o entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO – INDENIZAÇÃO – PRISÃO E PROCESSO PENAL – ABSOLVIÇÃO POR INOCÊNCIA – DANO MORAL. 1. As circunstâncias fáticas analisadas e sopesadas nas instâncias ordinárias afastam a hipótese de ato ilícito, pela quebra do nexo de causalidade. 2. Exercício regular do poder de polícia, desenvolvido com a prova indiciária contrária ao recorrente, deu ensejo ao processo criminal. 3. Absolvição que atesta a lisura estatal e recompõe o equívoco, sem direito a indenização. 4. Recurso especial improvido”. (STJ, REsp. 337225/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 25.03.03)[4]

Com todo respeito, é de impressionar a desfaçatez do argumento, não acham?

Voltando ao nosso assunto, e já finalizando, devemos deixar clara a consequência dessa extinção de punibilidade (seja pelo argumento do STJ, seja pela detração penal analógica virtual). Como houve a extinção da punibilidade, em processo posterior o sujeito não foi considerado reincidente. Isso é fundamental! Aliás, foi por isso que a questão chegou ao STJ.

Espero que tenham curtido esse post. Forte abraço para vocês!

Rafael Gonçalves Figueiredo
@rafaelgonfigueiredo

Sobre o autor
Rafael Gonçalves Figueiredo é advogado, especialista em Direito Processual Penal. Aprovado no IV Concurso para Defensor Público de Rondônia